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我国刑法中的持有型犯罪
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  • 日期:2009年10月12日
  • 来源:许霞律师
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  •     持有型犯罪在国外立法中早有规定。1810 年《法国刑法典》第 278 条规定:“乞丐或游民,经发现持有价值逾一法郎之物品,而不能证明其获得来源的,处 276 条规定之刑”,(即处 6 个月以上二年以下监禁)。这是持有型犯罪的最早立法例,第一次在人类法律史上开始了对持有行为的刑法惩治。继法国刑法典之后各国的刑法典纷纷效仿,在许多国家的刑事立法中,都相继出现了对持有型犯罪的明文规定,并且持有型犯罪的主体和犯罪对象日益拓展,目前很多国家或地区的刑法都或多或少地规定了持有犯罪。如西班牙刑法典第 12 章设专章规定了“持有”犯罪,美国模范刑法典也规定了许多持有犯罪, 以及《加拿大刑法典》第 316 条、日本刑法典第 140 条、意大利刑法典第 412 条、韩国刑法典第 205 条等等。我国1997 年全国人大修订通过的刑法典,将各持有型犯罪分设在各相关章节中,具体包括:
        (1)第 128 条:非法持有、私藏枪支、弹药罪;
        (2)第 130 条:非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪;
        (3)第 172 条:持有假币罪;
        (4)第 282 条:非法持有国家绝密、机密物品罪;
        (5)第 297 条:非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪;
        (6)第 348 条:非法持有毒品罪;
        (7)第 352 条:非法携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪;
        (8)第 395 条:巨额财产来源不明罪。


    一、持有型犯罪的概念


        (一) 持有的内涵

        要界定持有型犯罪的概念就必须先清楚“持有”的内涵。在理论界对于“持有”的理解主要存在以下几种观点:

        观点一:持有是一种事实上的支配,行为人与物之间存在着一种事实上的支配与被支配关系,表现为对特定物品的占有、收藏、控制、保管等方式。

        观点二:持有是指违反有关法律的规定,擅自对国家规定的管制物品进行事实上的支配或控制的行为。

        观点三:持有是客观上表现为在事实上或者法律上对物的支配能力这样一种状态。

        从这几种概念的实质上来看,观点一和观点二认为持有是一种行为,第三种观点认为持有是一种状态。我们认为,持有作为一个刑法专门用语,持有应该是以一种行为作为其概念内核而存在于刑事法律当中的,“持有属于行为的范畴” 。同时持有是危害行为,是持有型犯罪构成的原因力所需,状态是不能够构成犯罪的。即便在事态犯罪理论较为成熟和丰满的美国,大多数权威学者还是力求以行为要求来调和持有型犯罪,如《美国模范刑法典》第二二·一条规定,“持有者故意取得或收受该物件或如欲终止其持有时,在有足够时间去终止之期间内,对其自己支配该物之事实有认识时,在本条之适用上,持有即是一种行为。”可见,持有是行为者有意的身体活动,完全符合危害行为的本质属性。

        对于持有的具体表现形式,最高人民法院 1994 年 12 月 20 日发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的规定〉的若干问题的解释》第三条第二款对非法持有毒品罪的“持有”解释为:“持有是指占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为”;国务院 1994 年 6 月 4日发布的《中华人民共和国国家安全法实施细则》第 19 条对第 20 条所规定的“非法持有属于国家秘密的文件、资料和其他物品”中的“持有”解释为“携带”、“存放”、“留存”。  可见,将“持有”作为刑法中一个类型性行为进行界定的时候,可以这样表述:持有是指行为人违反刑事法律的有关规定,对明知的特定物品在事实上或者法律上的非法控制或者支配行为。


        (二)持有型犯罪的概念

        何谓持有型犯罪,刑法学界意见不一,归纳起来大致有以下几种观点:

        观点一:所谓持有型犯罪就是刑法明文规定根据行为人实际支配或控制法律禁止持有物品的不法状态作为追究刑事责任客观基础的一类犯罪。

        观点二:所谓持有型犯罪是指行为人实施支配或控制国家禁止持有的管制物品,触犯刑法,依法受到刑罚处罚的行为。

        观点三:持有型犯罪是指刑法规定以行为人支配、控制特定物品或财产的不法状态为构成要件的一类犯罪。

        我们认为,我国刑法上的持有型犯罪可以对比刑法理论中的犯罪概念界定为:持有型犯罪是指行为人以持有作为危害行为的基本方式而实施的严重危害社会、触犯刑法规范、依法应受刑罚处罚的行为。

     

    二、 持有型犯罪的构成特征

        持有型犯罪作为一类犯罪,其犯罪客体表现出共同性,即国家对特定物品或特定人员的特殊管理制度,犯罪对象限于刑法明文规定的特定种类物品;客观方面表现为危害行为与危害结果在现象形态上的合而为一以及因果关系的同时同步延续性特征;犯罪主体通常是一般主体,个别为特殊主体;犯罪主观方面为故意,并且通常表现为间接故意。


        (一)持有型犯罪的客体

        持有者或者因为某物的特殊性而持有进而构成犯罪,或者因为自身身份的特殊性而持有某物进而构成犯罪,两种情况下都离不开相应的特殊管理制度。由于物的特殊,国家设置特殊的物品管理制度,由于主体的特殊,国家设置特殊的人员管理制度,而持有型犯罪的行为人恰恰由于处在某状态中而违反了这种管理制度,而被刑法规定为犯罪。因而持有型犯罪的犯罪客体可以归结为国家对特定物品或特定人员的特殊管理制度。

        持有型犯罪的犯罪对象具有“特定性和狭窄性”的特点。从我国现行的刑法法条看,包括如下几种:(1)枪支、弹药;(2)爆炸性、易燃性、放射性、 毒害性、腐蚀性物品;(3)武器、管制刀具;(4)国家绝秘、 机密物品;(5)毒品;(6)未经灭活的毒品原植物种子或幼苗;(7)伪造的货币;(8)超过合法收入的巨额财产;(9)毒品原料。可归纳为以下几类:危险品、秘密品、毒品、伪造品和非法财产,这是犯罪对象在质上的要求。同时,质的特性也影响了量的要求:对于危险品和秘密品,其社会危害性来源于物品本身,无论数量多少,只要非法持有,即可定罪,“量”可作为量刑情节考虑;而对于伪品、毒品及非法财产的持有行为,其社会危害性更大程度上受量的影响,因而犯罪对象的“量”上升为定罪情节,如持有毒品的数量,要求鸦片达到 200 克以上或海洛因 10 克以上,持有伪币的数量要求“数额较大”等方可构成犯罪。


        (二)持有型犯罪的客观方面

        1、危害行为

        (1)持有型犯罪之“非法”:该类型犯罪与刑法理论中所称的“自然犯”不同,持有“行为的社会危害性是随着社会条件的变化而变化的”,  属于典型的行政犯。我国刑法之所以在持有型犯罪的设定条款中几乎无一例外地冠之以“非法”二字,就是与合法相对而言的。对于持有的法律评价在于刑法的规定。

        (2)持有型犯罪之“持有”:其一,持有是一种行为和状态的同时延续,特定物“处于能被行为支配的状态时,行为人就是持有”特定物,同时,只要这种事实上或法律上的支配关系存在,持有的状态也就存在 ;其二,持有并不限于单纯的物理意义上的握有,只要行为人可以通过一定的方式对特定物加以支配即可构成持有;其三,持有并不限于所有权人,即使对自己并无“所有权”的特定物,只要影响并在事实上控制该物也可构成持有;其四,持有不限于亲自持有,如介入第三者的代为保管等仍不中断该持有。

        2、危害结果

        所谓危害结果,是指危害行为对刑法所保护的社会关系所造成的实际损害和现实危险,即行为对犯罪客体的侵害。对于持有型犯罪的危害结果,有论者指出,“持有型犯罪是根据对物的持有状态追究刑事责任,……不要求产生具体的危害结果,如果因为持有禁止物而客观上又产生重大危害后果,一般就成为相关的其他犯罪,而失去持有犯罪的本意。”  持有型犯罪的客体表现为国家对特定物品或特定人的特殊管理制度。行为对某种制度的侵害结果只能是一种非物质性危害结果。同时,由于持有型犯罪本身的特性决定了它的危害结果只能处于非实害性的“静态”阶段,即人对物的控制或支配状态。否则,便是超过了其特定质所规定的特定量,成为其他类型犯罪了。

     


        (三)持有型犯罪的主体

        持有型犯罪的主体包括两种情况。大部分为一般主体,只要是年满刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。根据我国现行刑法的规定,所有年满16周岁、精神正常的自然人均可实施持有型犯罪。但从法理上应然法的角度看,单位制造枪支、走私毒品以及单位受贿等,单位构成持有型犯罪也终将会出现,这是未来的刑事立法中必然要面对的问题。除一般主体外,还有一部分持有型犯罪的构成主体为特殊主体 即只有具备特定的身份才能构成,我国刑法规定的“巨额财产来源不明罪”,一般国家刑法规定的拥有巨额来源不明财产构罪的,其犯罪主体都是国家工作人员,其他人不能构成本罪。


        (四)持有型犯罪的主观方面

        有学者认为,持有型犯罪的构成无需具有罪过,论者主张在持有型犯罪的认定中应引入严格责任。认为对于非法持有毒品,司法机关只要查明行为人非法持有鸦片、海洛因或者其他毒品数量大这一现状,即可追究刑事责任,而不需证明行为人“明知”其所持有的是毒品(毒品的范围在法律上具有复杂性),甚至不必查证持有人对这一持有现状是否知情,除非持有人提出有力的证据证实自身的无辜(如证实他人栽赃)。这样,从实体规范上判断,通常充当其他犯罪主观要件的“故意”、“过失”就不再是非法持有毒品罪的构成要件,即起诉方不必证实这一要件,而只需证实持有毒品的客观状态;也有学者认为持有型犯罪的构成需要主观罪过,具体又分为两种,其一认为持有型犯罪只能由故意构成,并且只能由直接故意构成;其二认为持有型犯罪只能由故意构成,但既可以由直接故意构成,也可以由间接故意构成。其共同点就是以“明知是……而持有”的方式界定持有型犯罪的主观罪过,这其中便暗含着持有型犯罪故意的成立应以对非法持有物的“明知”为前提。

        我们认为,假如持有型犯罪的构成真如论者所述不再需要故意或者过失,这就意味着在刑法领域的归责原则这个重大问题上的一个重大突破。这种直接引入国外刑事法律领域中的严格责任的方式,对我国刑法理论与实践所带来的震荡是我们的刑法所无法承受的,必须坚持现有的刑法基本原则,坚持责任主义即坚持罪过原则。这就决定了持有型犯罪的犯罪构成依然要置身于原有的理论框架之内,依然要遵循四大要件,在犯罪主观方面仍然以犯罪的故意或者过失作为必要要件。以下详细阐述持有型犯罪的主观方面:

        1、持有型犯罪不存在过失犯罪

        持有既然是一种刑法上的行为,就必然符合行为的有意性特征。根据通说理论,“犯罪故意是明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或放任这种结果发生的一种心理态度”;  “犯罪过失,是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的心理态度。”  从这个概念来看,判断故意或者过失的一个关键因素是行为人对于危害结果的态度,由此持有型犯罪的危害结果再次成为一个具有重要价值的范畴。正如前文已述及的那样,持有型犯罪的危害结果在本质形态上表现为对特定物品或者特定人员的特殊管理制度的破坏,在现象形态上表现为对特定物品的事实或者法律上控制与支配状态。那么持有型犯罪可否因过失构成呢?所有的过失犯罪都要求必须发生实害的、物质性危害结果。持有型犯罪的危害结果是指对国家特定管理制度的侵犯事实,而对于某种制度的侵犯必然表现为一种难以描述、难以测量的非物质性危害结果。可见,仅仅是持有型犯罪不可能对刑法所要保护的社会关系即犯罪客体造成实害的、物质性危害结果。所以说,持有型犯罪的实际存在时空决定了它不能因过失构成,即持有型犯罪不存在过失犯。此外,从各国刑法关于持有型犯罪的规定来看,它的法定刑普遍较低,属于危害不大、情节较轻的犯罪,应该以处罚故意犯为原则,而不宜存在过失的持有型犯罪。

        2、持有型犯罪的故意形态

        依照犯罪故意的通说理论,结合持有型犯罪的各罪实践,我们认为持有型犯罪故意应该包括直接故意和间接故意两种学理类型。直接故意是指行为人明知自己持有特定物品必然或者可能违反法律规定,侵犯国家某种特殊管理制度,而行为人积极追求对这种管理制度的破坏;间接故意是指行为人明知自己持有特定物品可能违反法律规定,侵犯国家某种特殊管理制度,而行为人为了追求其他目的而放任了对这种管理制度造成破坏的危害后果的发生。在此,有一些误解是值得一提的。在论述持有型犯罪的有关著作中,有论者主张该类犯罪的主观方面包括直接故意和间接故意两种,观点是正确的,但论证欠妥。例如,论者称:“直接故意的具体内容是行为人明知必然是毒品而予以非法持有;间接故意的具体内容则表现为行为人明知可能是毒品而予以非法持有。”该观点将行为人在犯罪故意的认识因素中,对法定犯罪对象的或然性认识或称为放任态度作为成立间接故意的判定标准,而这种主观的内容事实上只是构成了持有型犯罪故意中的认识因素的一部分,并未顾及其意志因素,与居于通说地位的犯罪故意理论相背离;还有论者称,“该罪在大多数场合是直接故意,但也有少数间接故意的情况。如甲将一定数量的毒品放在乙处,当乙得知这是毒品后,出于朋友义气,既没有让甲拿走,也没有向司法机关揭发,而是任其放置,放任这种状态存在下去。这种情况,乙在主观上就是间接故意。”这一观点将行为人对法定危害行为本身的放任态度作为成立间接故意的判定标准,持有型犯罪中危害行为与危害结果在现象形态上合而为一,行为人对危害行为的态度也就基本同时表明了对危害结果的态度,但这里的危害结果毕竟只是危害结果的现象形态,即属于危害行为对行为客体造成的结果状态,而依照我国现行刑法关于犯罪故意的通说理论,判断故意的意志因素应以行为人对犯罪客体造成的危害结果的态度为标准,即以行为人对自己行为造成危害结果的本质形态来判断的。也就是说以行为人对自己持有状态的放任态度来认定间接故意的成立也是与既有犯罪故意理论不相协调的。笔者认为,通说观点中以行为人对“危害结果”的心理态度作为区分两种故意类型的标准是有其道理的。持有型犯罪直接故意的具体内容是,持有人明知自己的持有行为必然或可能发生破坏特定管理制度的危害结果,而积极追求这种结果的发生;间接故意的具体内容是持有人明知自己的持有行为可能发生破坏特定管理制度的危害结果而放任这种结果的发生。


    三、持有型犯罪的认定


        (一)正确区分此罪与彼罪

        由于我国刑法中的持有型犯罪,都是不要求有特定目的,凡是能够查明持有行为发生的原因行为的,如果相关行为刑法有规定,就不能以持有型犯罪认定,而应以相关犯罪处理;只有在持有行为的原因行为和持有物品所求目的不能查明的情况下才可以持有型犯罪加以认定。


        (二)正确区分持有与携带

        由于现行刑法典设立了诸条“非法携带”行为,使得正确领会持有与携带的关系也成为一个迫在眉睫的问题。 携带属于持有的一种行为方式,不必要另立一罪。根据行为人与特定物之间有无时空上的分离可分为随身持有与非随身持有,前者即为携带,它所指的是行为人与特定物之间处于物理意义上的实际把握状态,是持有的一种特殊状态,由于其本身的一些特性,如必须依附于人身且随其运动才可能危及特定的刑法保护客体等,使得随身持有显示出与非随身持有行为不完全相同的社会效果和法律意义。将这种特殊的持有状态从总的持有中提取出来,借助与其他法定行为的结合构成一种特殊类型的持有型犯罪—复行为持有型犯罪是符合逻辑、适应现实的。


        (三)关于数罪并罚

        对于持有型犯罪罪与其他罪,如非法制造枪支、弹药罪与非法携带枪支、弹药进站、上车罪,盗窃爆炸物罪与非法携带炸药进站、上车罪等可能先制造、盗窃,后在车站或列车上查获,因分属独立犯罪,应当数罪并罚。对于持有型犯罪的各罪之间,如行为人在住所非法持有枪支、弹药数月后,又非法携带该枪支、弹药参加集会、游行、示威,只要两行为间没有主观上的一贯性和牵连性,就必须成立非法持有枪支、弹药罪和非法携带危险品参加集会、游行、示威罪两个罪,实行并罚。


    参考文献:

    1.谢家友、唐世月:《论持有型犯罪》,载《法律科学》,1996 年第四期,第 29 页。
    2. 参见《各国刑法汇编》(下册),台湾司法行政部 1980 年印,第 1901、2290、2337页。
    3. 参见《刑事办案手册》关于相关罪名的界定方法,法律出版社 2004 年第四版。
    4. 陈正云、李泽龙:《持有行为---一种新型的犯罪行为态样》,载《法学》1993 年第五期,第 17 页。
    5. 于英君、张志勇:《论持有型犯罪的立法完善》,载《法学》1996 年第五期,第 43页。
    6. 饶景东:《议持有型犯罪》,载《中外法学》1993 年第六期,第 48 页。
    7. 李立众:《论“持有”的行为形式》,载《法学评论》2000 年第四期,第 140、141页。 
    8. 陈学宁:《刑法中持有型犯罪的认定和构成》,载《山西高等学校社会科学学报》第 11期,第 28 页。
    9. 唐世月、谢家友:《论持有型犯罪》载《法律科学》,1995年第4期。
    10. 于英君、张志勇:《论持有型犯罪的立法完善》载《法学》,1996年第5期。
    11. 苗有水:《持有型犯罪与严格责任》载《刑事法学要论》,法律出版社,1998年版第390页。
    12. 谢家友、唐世月:《论持有型犯罪》,载《法律科学》1995 年第四期,第 29 页。
    13. 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1991 年版,第 350页。
    14. 张明楷:《简论非法持有毒品罪》,载《法学》1991 年第6期,第 32 页。
    15. 谢家友、唐世月:《论持有型犯罪》,载《法律科学》1995 年第四期,第 30 页。
    16. 苗有水:《持有型犯罪与严格责任》,载《法学论坛》1998 年第五期,第 12 页。
    17. 程宗璋:《论持有型犯罪之主观罪过》,载《法学研究》2001 年第一期,第 80 页。
    18. 赵秉志、吴振兴主编:《刑法学通论》,高等教育出版社 1993 年版,第 118 页、第125-126 页。
    19. 赵秉志、吴振兴主编:《刑法学通论》,高等教育出版社 1993 年版,第 118 页、第125-126 页。
    20. 李希慧:《浅论非法持有毒品罪的两个问题》,载《河北法学》1991 第3期,第 12页。
    21. 饶景东:《议持有型犯罪》,载《中外法学》,1993 年第六期,第 48 页。

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