在农村征地拆迁过程中常常发生一些贪腐渎职相关的案件，有的农村基层组织人员抵制不住巨额补偿费用的诱惑而走向犯罪，罪名涉及贪污罪、职务侵占罪、受贿罪、滥用职权罪或诈骗罪等。本文中，笔者从亲自办理过的王某1（化名）、王某2（化名）贪污案来谈谈此类案件中的犯罪定性之辨析。
20××年×月×日某省某市某区人民检察院提起公诉：被告人王某1、王某2于×年至×年间，在某集团公司对某市某区某街道某村已征收地面附着物补偿工作期间，利用王某1担任某村副主任以及在审核组负责审核的便利，明知道王某2为了骗取补偿款实施了新建、改建、抢栽等行为，默认以及出具虚假证明等方式，帮助王某2骗取补偿款共计人民币六百余万元。另，被告人王某1、王某2于×年间，在某市某区某村，某集团有限公司对某市某区某街道某村已征收地面附着物补偿工作期间，与吴某(另案处理，化名)共谋，利用王某1担任某村副主任以及在审核组负责审核的便利，在某村村民李某（化名）承包的土地上实施新建、改建、抢栽等行为，骗取补偿款共计人民币一百六十余万元，后王某1、王某2、吴某、李某将该笔钱瓜分。公诉机关认为应当以贪污罪追究二被告人王某1、王某2的刑事责任。
在起诉和审理过程中，对于本案的定性有不同的意见，最终法院以贪污罪定罪量刑。结合本案，笔者从以下几个方面进行阐述：
村基层组织人员在特定情形下属于这里所说的“其他依照法律从事公务的人员”。《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》对“其他依照法律从事公务的人员”进行了解释：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：……（四）土地征收、征用补偿费用的管理；……（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
因此，认定村民委员会等村基层组织人员是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，关键在于其是否协助人民政府从事上述七种特定行政管理工作。只要其具有村基层组织人员的身份，同时又协助政府从事了特定行政管理工作，比如土地征收、征用补偿费用的管理等，那么其就属于“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论，符合贪污罪的主体要件。
对于村基层组织人员的范围，颇有争议。比如村民小组工作人员是否属于村基层组织人员？立法解释中表述为“村民委员会等村基层组织”，由此可以看出村基层组织并不仅限于村民委员会。有学者认为：从现实情况看，我国农村的基层组织比较多，除村党支部、村委会、村经联社、经济合作社、农工商联合企业外，还有团支部、民兵排、村民小组和各种协会等，上述各种组织均可能在一定情形下协助政府从事行政管理工作，理应同等视为从事公务。村民小组是村民委员会下设的从事自治管理、生产经营的组织，属于村基层组织，其组长、副组长及其工作人员，也就理应评价为村基层组织人员。[1]
本案中，王某1为村副主任，属于村基层组织人员，其在征地补偿过程中作为审核组成员之一，负责地面附着物的确权及审核发放地面附着物补偿款工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。
至于王某2，其系王某1之近亲属，是征地范围内的其他村民，属于一般主体，但根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条之规定：行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。因此，当王某1构成贪污罪时，王某2如果利用王某1的职务便利伙同贪污的，亦可构成贪污犯罪。
需要注意的是：村基层组织人员协助人民政府工作时，通常可能没有正式的委托书或授权书，征地拆迁的具体实施工作和后续补偿款的发放等管理职能可能是通过发文件、开会、通知等形式布置给村委会执行的。比如，本案中政府组织多次会议，以会议纪要的形式对村基层组织人员在审核组、复审组工作职能进行部署，参会人员均签字，此时即便没有正式的委托书或授权书，村基层组织人员客观上实施了协助人民政府从事相关管理工作的行为时可认定其受委托，具备国家工作人员的身份，满足贪污罪对主体身份的要求。
1999年《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》中答复到：对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。农村基层组织人员协助政府从事行政管理工作是指与国家事务和政府事务有关的公务，而不是村民自治范围内的村集体事务。当村基层组织人员不再协助人民政府进行特定行政管理工作时，其利用职务便利侵吞集体财产，构成的是职务侵占罪而非贪污罪。
这在农村征地补偿工作中要考虑的是，需要把握协助的时间点，准确认定从事公务的范围。村委会等村基层组织人员协助人民政府从事“土地征收、征用补偿费用的管理”的公务，应当限于协助政府核准、测算以及向因土地征用受损方发放补偿费用的环节。[2] 村基层组织人员如果在协助人民政府从事征地补偿费用的行政管理工作中利用负责核准、登记、确权等职务上的便利，虚报补偿人口、土地数量或地面附着物等骗取征地补偿费用，构成贪污罪。国家将征地补偿款发放给村民，由村委会协助将款项分发给村民个人，在村民取得所有权之前属于国家财产而非村集体财产，行为人代政府向村民发放补偿费的工作性质是协助人民政府从事土地征收补偿费用的行政管理行为，在此工作中，村基层组织人员以国家工作人员论，所涉罪名为贪污而非职务侵占。如果征地补偿费已依法拨给了村集体账户，行为人协助政府管理土地征用补偿费用的公务已经履行完毕，在保管征地补偿款的过程中，利用职务上的便利，在分配该资金过程中进行非法占有，侵吞或共同私分属于村集体所有的财产，侵犯的是村集体财产权，此时构成职务侵占罪。
在处理具体案件时，对于行为人究竟利用了何种职务便利，侵吞的是何种性质的财产，要结合其工作性质、有无协助政府从事行政管理工作等具体判断。如果难以区分村基层组织成员是利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，还是利用管理村公共事物的职务便利的，在对主体的认定存在难以确定的疑问时，一般应当认定为利用管理村公共事物的职务便利，因为他们本身毕竟是村民委员会等村基层组织成员，而并非政府公务人员。[3]
回到本案，被告人王某1的行为发生在土地征用补偿费用划拨到位之前协助政府核准、测算阶段，在确认土地数量、鱼塘亩数、地上附着物等管理工作上协助政府从事公务，该行为具有公务性，在此过程中利用职务的便利套取征地补偿费用的，构成贪污而非职务侵占。
贪污罪的行为手段包括侵吞、窃取、骗取或者其他手段，并利用职务便利，二者共同组成贪污罪客观方面的构成要素。贪污罪与诈骗罪都包含有骗取的手段，二者的区别之一在于犯罪主体不同，贪污罪的主体要求是特殊主体，诈骗罪仅仅要求一般主体即可。
除了主体构成要件有区别之外，区分骗取型贪污犯罪与诈骗犯罪的重点在于行为人有没有利用职务上的便利。1999年最高人民检察院出台的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准规定（试行）》中规定：贪污罪“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。利用职务便利要求行为人是具有一定的职务，行为人在实施行为时与公共财物之间存在着某种联系，或对公共财物具有控制权、管理权或是处理权。行为人利用职务便利是成立骗取型贪污手段的必要条件。而诈骗的行为人与侵犯的公私财物之间并不需要有任何关联。行为人也许对于征地补偿款的发放没有直接的决定权,但是否构成贪污不是根据行为人是否有决定权来认定的,在许多情况下，贪污罪中的职务之便可能只是行为人管理公共财物的一个中间环节,一个组成部分, 而不是决定环节。[4]
本案中，法院认为被告人王某1利用自己在审核组工作的职权和便利采取默认、向审核组其他成员打招呼默认王某2的行为、向审核组出具不符合实际的书面材料等骗取补偿款，王某1以自己的特殊身份，利用其职务上的便利，通过骗取的方式为王某2获得赃款提供帮助，构成的是贪污犯罪而非诈骗罪。
此外，从量刑角度来说，因犯罪主体具有不同身份，立法上贪污罪的定罪数额比其他经济型犯罪数额高，因此在量刑上有很大的差异。2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定诈骗罪的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”分别为3000元至1万元以上、3万元至10万元以上，以及50万元以上。而2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》确定贪污的三档定罪数额分别是3万、20万和300万元。当犯罪数额在3万元以上不满20万元时，诈骗罪规定处以三至十年有期徒刑，贪污罪却为三年以下有期徒刑或拘役；当犯罪数额为50万元以上时，诈骗罪刑罚已可达到十年以上有期徒刑或者无期徒刑，贪污数额不满300万元的刑罚却是三年以上十年以下有期徒刑，贪污罪十年以上有期徒刑量刑起刑点数额是300万元，远远高于诈骗罪的定罪数额。因此，罪名的确定直接影响刑罚，作为辩护人在辩护时，需要考虑到量刑的轻重，来获得对被告人最有利的结果。
贪污罪与滥用职权罪在主体要件上有区别，滥用职权罪的主体是国家机关工作人员。根据2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》：刑法中所称的国家机关工作人员是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。滥用职权罪的主体比贪污罪的主体要求更加严格。全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用的解释》中对于第九章渎职罪主体的适用问题进行了解释：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”结合本规定，有学者认为，当农村基层组织人员受委托协助人民政府从事前述法定七种工作时，可认定为“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”，实施刑法第九章规定的职务犯罪行为给国家和人民造成重大经济损失的，应当以渎职犯罪追究其刑事责任。[5] 也就是说，村基层组织人员在特定情形下具备滥用职权罪的主体身份。笔者赞同该观点。
司法实践中，对于国家机关工作人员在征地拆迁中为他人骗取补偿提供帮助，但自己未获得财物的行为属于贪污还是滥用职权存在争议。贪污行为和滥用职权行为都可能是利用了本身的职务行为，在一定程度上也体现出对职权的滥用，但贪污具有贪利性，具有非法占有公共财产的故意和行为，行为人通过滥用职权的行为达到非法占有公共财物的目的。而滥用职权的行为本质在于渎职而非贪利。行为人有无非法占有公共财物是区分贪污罪与滥用职权罪的一个要素，但不是绝对的因素，要判断行为人的目的是非法占有公共财物还是故意逾越职权或违规处理公务。还要正确理解贪污罪的“非法占有”，非法占有不是专指非法为自己占有，而是包括本人占有、第三人占有或本人和第三人共同占有。因此，即便国家机关工作人员本人没有非法占有公共财物，也不代表不构成贪污罪。
笔者认为，关键在于国家机关工作人员是否具有非法占有公共财产的故意和行为，双方是否存在犯意沟通。农村基层组织人员在协助政府从事征地拆迁特定公务时，利用职务上的便利,为自己或亲属骗取补偿,主观上具有非法占有的目的，客观上占有公共财物，构成贪污。国家工作人员为其特定关系人的骗补行为提供帮助，则事实上等同于其本人非法占有公共财产，当然也以贪污论处。[6]农村基层组织人员如果与他人事先预谋内外勾结，利用职务上的便利,控制并转移公共财物,无论是非法占为已有，还是个人没有分享赃款,都应构成共同贪污罪。如果农村基层组织人员明知被拆迁人使用欺骗手段骗取征地补偿款,但其与被拆迁人并没有犯意沟通,没有非法占有公共财产的故意和行为，只是在审核审批过程中故意不严格把关等事中或事后提供帮助的，应构成滥用职权罪，被拆迁人等外部人员应另行定罪。
本案中，王某2系其王某1之近亲属，虽王某1本人在所涉九十二万余元的相关行为中未获取赃款，但法院认定其与近亲属事先共谋，为特殊身份关系的近亲属非法占有公共财物而利用职务上的便利提供帮助，构成贪污罪而非滥用职权罪。
结语：
对于村基层组织人员在征地拆迁过程中参与骗取补偿款的案件如何定性, 需要结合具体案件具体分析。在征地拆迁过程中,首先要判别行为人的身份在案中是否具有特殊性，比如是否以国家工作人员论或以国家机关工作人员论。在认定是构成贪污还是诈骗、职务侵占或者滥用职权等不同犯罪时，须注意把握各自罪名的特征和区别的关键点，以做到正确地定罪量刑。
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[1] 张顺强、王晓燕，《廖常伦贪污、受贿案——村民小组长在特定情形下属于“其他依照法律从事公务的人员”》，《刑事审判参考》第594号，2009年第6集，总第71集。 -
[2] 康瑛、马宇舟，《曹建亮等职务侵占案——村干部侵吞土地补偿费的如何定性》，《刑事审判参考》第872号，2013年第3集，总第92集。 -
[3] 贺小电，《宾四春、郭利、戴自立贪污案——如何认定村民委员会等村基层组织成员为依照法律从事公务的人员？》，《刑事审判参考》第136号，2001年第10集，总第21集。 -
[4] 孙国祥，《征地拆迁领域中的共同贪污犯罪研究》，《苏州大学学报法学版》2014年第2期。 -
[5] 参见：金茂松、夏煜琳，《农村基层组织人员渎职罪主体认定问题之再分析》，《法制与社会》，2014·2。 -
[6] 罗开卷，《内外勾结型贪污与滥用职权区分关键看“犯意沟通”》，《中国商报》，2020 年7 月23 日。