许多国家的刑法典都对想象竞合犯作了明文规定,如日本刑法第54条、德意志联邦共和国刑法第52条、意大利刑法第81条 。在我国刑法典中,迄今为止尚无关于想象竞合犯的规定,而只是停留在刑法学理论的阐述之中。想象竞合犯，是指行为人基于一个犯罪意图所支配下的数个不同的罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。其特征为：
    1．行为人主观上须具有两个以上不同的罪过；
    2．行为人客观上实施了一个危害社会的行为；
    3．为人实施的一个危害社会的行为须侵犯数个不同的直接客体（以单一客体为标准）；
    4．为人实施的一个危害社会的行为须同时触犯法律规定的数个罪名。

一．想象竞合犯的罪数本质

    对于想象竞合犯的本质特征，有不同主张，大致有三种主张:
    1．想象的犯罪竞合说。它认为想象竞合犯是“形式上的数罪,实质上的一罪”；  
    2．实质的数罪竞合说。这种理论认为想象竞合犯是实质的数罪,又称“一星管二说”； 
    3．法规竞合说。此说认为,一个行为触犯数个刑法法规时,该问题不属于犯罪论的内容,而是属于法规适用论的内容,不是数罪的竞合,而是数个刑法条文的竞合,是法规的竞合,而不是犯罪竞合。

    在我国刑法理论上有两种典型主张：
    1．实质数罪说：认为想象竞合犯是实质的数罪，在想象竞合犯犯罪事实中，除了行为是一个以外，其他犯罪构成要素都与典型的数罪没有区别，只是在处断上作为一罪即从一重罪处罚而已。
    2．形式数罪说：认为想象竞合犯是形式上的数罪，虽然在想象竞合犯犯罪事实中，其他犯罪构成要素都与典型的数罪没有区别，但在犯罪构成要件中处于核心地位的危害行为是一个，所以想象竞合犯实质为一罪；
    我们认为：上述两种观点的理由均有失妥当，都是以犯罪构成要件这个整体中的部分内容来决定罪数，而犯罪构成是一个整体、是不能分开的。就表面特征而言，想象竞合犯是介于单纯一罪和实质数罪部分特征的一种犯罪形态。以犯罪构成要件为标准，若将行为人的危害行为排除在外，其他犯罪构成要件均与实质数罪的构成要件相符。然而想象竞合犯形式上所具备的数个犯罪构成并非无条件的完整的，而是附条件的不完备的。若认为想象竞合犯是实质数罪，就必然导致在法律上对一个危害行为重复进行数次谴责或者否定评价。而在整个犯罪构成中居于核心或者重要地位的的危害行为是单一的，即为其所触犯的数个罪名所共有，其所侵犯的数个直接客体及所造成的数个危害结果，并没有实际存在的等量的危害行为与之相对应，只是因观念上的竞合或者人们主观上的“想象”而构成了数罪。因此，就实际的完整的犯罪构成个数而言，想象竞合犯是一罪而非数罪；就其因观念竞合而非实际所触犯的数个罪名而言，只要采用从一重处断的原则对行为人定罪量刑，就能确保罪责刑相适应的法律适用效果。

二．想象竞合犯的罪过形式

    想象竞合犯的主观罪过包括故意和过失。对于支配一个行为是单一罪过这一点，刑法学界没有多大争议。但是，支配一个行为的罪过形式是否包括双重罪过，刑法学界存在较大争议。有的学者认为想象竞合犯的罪过形式只能是单一的，其理由是：想象竞合犯作为一种在司法实践中时常发生的犯罪形态，必须具备两个主要特征，其中一个就是行为人必须基于一个罪过实施一个危害行为。 另有学者主张想象竞合犯的罪过形式具有双重罪过。如前苏联学者马尔柯夫认为：“一个行为可以有二个故意，此外，一个行为还可以同时出自一个故意和一个过失。” 学者游伟也认为：“在现实生活中，犯罪的形态一般是一个罪过支配一个行为，但也不排除在特殊情况下数个罪过支配一个行为。”

三．想象竞合犯触犯的数罪名是否包括同种数罪

    有少数学者认为理解想象竞合犯应当包括异种想象竞合犯和同种想象竞合犯。对应当承认同种想象竞合犯其理由,一是认为,想象竞合犯的定义只说“一行为触犯数罪名”,并没说须触犯异种数罪名,理应包括同种罪名在内。因为被害法益的个数不限于同种或异种,只要受到一次侵害便构成触犯一罪名。还因为从构成要件的次数来说,一次符合就触犯一罪名,数次符合就触犯数罪名,不能因为犯罪构成要件是否相同而有所差别。二是同种类的想象竞合犯实质上也是数罪而不是一罪。承认同种类的想象竞合犯,有利于从定罪上把一次行为造成一个结果的,与一次行为造成数个结果的这两种罪质区分开来。三是在量刑上,同种类的想象竞合犯有时也是可以比较轻重的,如开枪故意杀甲、乙二人,对乙是义愤杀人,则故意杀甲之罪比故意杀乙之罪重。 但在我国理论界,多数学者否认同种想象竞合犯的理论意义,主要理由就是认为理论上对想象竞合犯的研究,主要是为了从一个行为所触犯的数个罪名中选择何种罪名,依法定罪量刑,因此,只有在异种想象竞合的情况下,想象竞合犯才有它的理论意义,而否认同种想象竞合犯不会对司法实际造成适用法律的困难。  这也是我国理论通行的观点。

四．想象竞合犯与法条竞合、法条竞合犯

    1． 想象竞合犯与法条竞合

    何谓法条竞合? 目前理论上有这样几类代表性的观点：

    第一种观点主张一个法律条文的内容为另一个法律条文的内容所包括，即法条之间存在包容关系的，才可构成法规竞合。具体地说，当一个犯罪行为同时触犯两个法条时,只有其中法律条文的全部内容为另一法律条文的内容一部分时，才能视为法条竞合；如果一个法律条文之一部分为另一法律条文内容的一部分时，不是法条竞合,而是想象竞合犯。

    第二种观点认为当某一犯罪行为同时触犯两个法律条文时,如果两个法律条文具有包容关系,构成法规竞合自不待言;如果两者之间是交叉关系,即一个法条内容的一部分为另一个法条内容的一部分，也构成法规竞合。有的学者认为,交叉、包含是重合的形式，法条竞合的法条关系应当概称为重合。一个法律条文的数款或数个犯罪的规定，也是数法条。法条竞合有两种基本形式：
    (1) 全包含关系的法条竞合。以两个法条犯罪构成性质的同一性为前提，对犯罪构成的一个或数个要件进行外延范围量的比较,范围大的,包含范围小的,就形成此种重合关系,即所谓“一法条的全部内容为他一法条的内容的一部分”。
    (2) 两个法条各自一部分的构成互为交叉重叠的法条竞合。如诈骗罪与招摇撞骗罪(非财产对象除外)。  
    有学者将竞合法条之间最基本的关系形态归纳为从属关系和交叉关系。所谓从属关系,表现为一法条的构成要件在整体上包含了另一法条的构成要件；所谓交叉关系，表现为甲法条规定的犯罪构成的某一要件在逻辑上包含了乙法条相应的构成要件,而乙法条的另一要件又包含了甲法条与之相应的构成要件,形成“你中有我、我中有你”的情形,且两法条在整体上互不从属。从属关系的竞合可分为独立竞合与包容竞合。独立竞合表现为一个法条所包含的构成要件在范围上为另一法条所包括,数法条对竞合上的内容在逻辑上都可以评价。如包庇罪与包庇毒品犯罪分子罪的法条之间、盗窃罪与盗伐林木罪的法条之间,即是独立竞合关系。包容竞合则表现为一法条所包含的构成要件在内容上为另一法条构成要件包容，具有内涵大的法条可全面评价所竞合的内容。按照该论者的观点,杀人罪与伤害罪的法条之间、交通肇事罪与过失致人死亡罪的法条之间就是包容竞合关系。交叉关系的竞合也分为两种——交互竞合与偏一竞合。交互竞合是指两法条交叉重合,所竞合的正是法条间交叉重合部分的情形,从形式上两法条对所竞合的内容都可以评价。如诈骗罪与招摇撞骗罪法条之间的关系即是交互竞合关系。偏一竞合则是指两法条交叉重合,具体竞合的内容超出交叉部分而偏向内涵丰富的法条的情形,只有一个法条可对行为予以全面评价。如杀人既遂罪与杀人预备罪的法条之间、拐卖妇女儿童罪与拐骗儿童罪、非法搜查罪与非法侵入住宅罪的法条之间的关系,就是偏一竞合关系。

    第三种观点认为包容性的法条竞合是法条竞合最基本的、最普遍和公认的形式。至于将法条竞合的外延扩大,进而主张存在交叉性法规竞合,有待于进一步研究和明确。

    第四种观点认为,所谓竞合的刑事法律法条,是指以同一危害行为为其所规定的犯罪构成要件的必要要件之一的两个或两个以上的刑事法律规范。所有竞合的刑事法律规范各自之间的横向关系，都是建立在为其所规范的危害行为的相同性的基础上的关系。法条竞合中不存在上述观点中所谓的独立竞合、包容竞合和偏一竞合，只有交叉关系的竞合，其竞合点就是同样的危害行为。

    我们认为，法条竞合，是指一种犯罪行为因刑事立法对法条的错综规定，导致整个法条所规定的构成要件在其内容上发生重合或者交叉的情形。法条竞合不属于罪数形态而是法条竞合形态。着重比较想象竞合犯与法条竞合二者的共同点与区别。二者的共同特征在于：（1）两者都是行为人实施了一个犯罪行为；（2）行为人所实施的一个犯罪行为都触犯规定不同罪名的数个法条；（3）两者的法律本质都是一罪；（4）两者最终都适用一个法条并且按照一罪予以处罚。二者的根本区别在于：（1）两者所属的一个犯罪行为同时触犯的规定不同罪名的数个法条之间的关系不尽一致。当一个犯罪行为同时触犯的数个发条之间存在重合或者交叉关系时，是法条竞合而非想象竞合；（2）当一个犯罪行为同时触犯的数个法条之间不存在重合或交叉关系时，是想象竞合而非法条竞合。

    2．想象竞合犯与法条竞合犯

    有的学者指出,任何犯罪形态都是一种法律现象,最终都要涉及适用法条定罪量刑的问题,法条竞合犯说明实际发生的犯罪行为,如何具体触犯相互竞合的法条,是从动态的角度揭示刑法分则内部条文的实际联系 。因此，“法条竞合犯”范畴的提出具有积极意义,在罪数形态中研究法条竞合犯也是十分必要的。

    我们认为，法条竞合犯具有三个条件：
    （1） 必须存在具有竞合关系的数个法条；
    （2） 行为人实施了一个具体的犯罪行为；
    （3） 行为人所实施的犯罪行为必须同时符合存在竞合关系的数个法条构成数个法条罪名的犯罪。这三个要件彼此递进且同时具备。

    法条竞合犯与法条竞合二者的区别在于：
    （1）法条竞合存在于立法层面，而法条竞合犯存在于司法层面；
    （2）法条竞合是一种静态现象，而法条竞合犯是一个动态的过程且有结果；
    （3）法条竞合是立法者的立法技术所直接造成的一种条文形态，而法条竞合犯犯罪人的犯罪行为所直接导致的一种相对复杂的犯罪形态；
    （4）法条竞合不存在所谓的适用规则，而对法条竞合犯而言，解决行为人的刑事责任，必须明确具体的适用规则。

    法条竞合犯与想象竞合犯的主要区别在于：
    （1）数个法条之间的关系不同：法条竞合犯所涉及的数个法条之间必然存在重合或交叉关系，而想象竞合犯所涉及的数个法条之间不存在任何重合或交叉关系；
    （2）行为与条文之间发生联系的先后顺序的差别：法条竞合犯首先必须存在数个有竞合关系的法条，其次有具体在后的犯罪行为才形成，而想象竞合犯的形成首先必须要求行为人实施某种特殊的犯罪行为，而后导致了数个法条发生联系；
    （3）存在范围方面的差别：法条竞合犯的存在范围以法条竞合的存在范围作为它存在的基本界限，以明确性为特征，而想象竞合犯的存在范围主要是由特定的犯罪行为所决定，所以他的存在范围以随意性为特征。

五．想象竞合犯的处断原则

    对于想象竞合犯,国外的理论和实践中一般认为不应当实行数罪并罚,当然,这也不是没有其他例外的处罚原则, 但通行的处罚原则是“从一重处罚”原则。“从一重处断”原则具有三重含义：
    第一，应当就所触犯的数个罪名中最重的一个罪名（即最重的犯罪）定罪。判断犯罪之轻重的标准只能是行为人所触犯的数罪名的情节和对社会危害程度，而不是按“主罪名”处断。
    第二，应当在所触犯的数个犯罪中最重之罪的法定刑限度内酌情判处刑罚。当一个犯罪行为触犯的数个罪名的法定刑完全相同时,以法定刑为标准的判断方法就失去了意义。在此种情形下,学者们也有主张应当采取其他标准,即判断犯罪之轻重的标准以行为人所触犯的数罪名的情节及对社会的危害程度,即此种条件的“从一重处断”,应当是按犯罪中犯罪情节和危害程度较重的一罪论处,即以可能的宣告刑的轻重为标准可以看出,第二种判断方法,与以“法定刑为标准的比较方法”应当说是大相径庭的。换言之,从一重处罚的标准实际上在理论上就是两种主张:即以法定刑为标准和以犯罪的危害程度为标准,即以可能宣判的刑罚为标准。当然,由于“从一重处罚”的原义是按照法定刑还是宣告刑为标准,目前并没有一个定论,所以,在以法定刑为标准的判断方法失去了意义的情况下,以第二种判断方法选择刑的轻重,也不能说就是错误的,但由于这种方法影响审判人员选择的人为因素可能非常多,所以,是否背离“从一重处罚”原则的本意,还是值得进一步研究。
    第三，对于想象竞合犯采用“从一重处断”，并非对行为人所触犯的其他轻罪置之不论。具体规则包括：
    1．在裁判之前，重罪遇有赦免等免于处罚事项，还必须就其他余罪即轻罪处断。但在最重之罪的裁判确定以后，重罪之刑未经执行或尚未执行完毕以前，处刑之重罪被赦免或因法律变更而不处罚时，应免除刑罚的执行，并不再就犯罪行为所触犯的其他轻罪重新定罪处罚。
    2．触犯的轻罪中有应予没收之物的，仍须按照刑法规定予以没收。
    3．数个犯罪行为触犯数个罪名，且数罪名中有须告诉才处理的，按以下方法论处：若最重之罪须告诉才处理但缺乏告诉时，仍可就非告诉才处理的轻罪比较轻重并从一重处断；若除须告诉才处理但缺乏告诉的犯罪仅余一罪，应对该余罪予以处罚；若所触犯的数罪均为告诉才处理的，只能就其中已告诉的犯罪予以论处，如均未告诉，则不得定罪判刑。
    4．对于想象竞合犯所触犯的数个犯罪按最重之罪定罪量刑，但其余的轻罪可作为量刑的情节考虑。
    5．对于一个犯罪行为所触犯的数个罪名，虽然仅就其中最重之罪定罪判刑，但在判决中应当裁明犯罪人所触犯的所有罪。

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